最高裁判所第一小法廷 昭和２２年（れ）１５４号 判決
主文
本件上告を棄却する。
理由
第一被告人千烱斗辯護人龜井秀雄上告趣意は、「原判決ハ判決ニ影響ヲ及ボスコト明白ナル法令ニ違反スル判決ナルヲ以テ破毀ヲ兔レザルモノトス原判決ノ理由ニ依レバ第一被告人三名ハ原審相被告人矢野正一事上野昭雄、同高山正一及同張本義夫事張應秀ト共謀ノ上他人ノ住居ニ侵入シテ金品ヲ強取シヨウト企テ昭和二十一年九月十四日午後八時頃東京都立養育院倉庫ニ赴イテ被告人千烱斗ハ屋外デ見張ヲシ他ノ五名ハ同倉庫内ニ侵入ノ上居合セタ番人蓑口安太郎ニ對シ前記張應秀ガ所携ノピストルヲ突キ付ケテ「神妙ニシロ」ナドト申向ケ、次デ前記高正一等ガ同人ヲ裸體ニシテ後ロ手ニ縛リ上ゲ且布地デ目隱シヲ施ス等ノ暴行脅迫ヲ加ヘ以テ同人ヲ畏怖サセテ抵抗ヲ抑壓シタ上金品ヲ物色スル内ニ外部デ人聲ガシ出シタト云フノデ隣家デアル教誨師保倉一道方ニモ押入ラウト云フコトニナリ高正一ハ見張トシテ其ノ場ニ殘リ他ノ四名及ビ其レ迄屋外デ見張ヲシテ居タ被告人千烱斗ノ五名ハ右一道方ニ侵入シ同人及ビ其ノ妻ウタニ對シ前同様ピストルヲ突キ付ケ「神妙ニシロ」ナドト申向ケ次デ前記上野昭雄等ガ同夫妻ヲ後ロ手ニ縛リ上ゲ且布地類デ目隱シヲ爲シ猿轡ヲ嵌メルナドノ暴行脅迫ヲ加ヘ以テ同人等ヲ畏怖サセテ其ノ抵抗ヲ抑壓シタ上右一道所有ノ現金二百九十五圓及衣類雑品四十數點在中ノ行李二個ヲ強奪シ更ニ一同ハ相共ニ前記倉庫ニ引返シ見張トシテ居殘ッテ居タ高正一ト共ニ前記養育院所有ニ屬スルミシン頭二亶薄茶色絹布大巾生地六十ヤール卷十本其ノ他布地及衣類雑品約七十點ヲ強奪シタルモノデアッテト説明シテ被告人千烱斗ヲ懲役六年ニ處スル旨ノ判決ヲ言渡シタリ然レドモ被告人千烱斗ハ相被告人張應秀ニ金三千圓ヲ貸渡シタルニ何時迄立ッテモ返濟シナイノデ千烱斗ハ資本ニモ生活ニモ困ルタメ張應秀ノ止宿スル上野ノ木下食堂ヘ毎日ノ様ニ催促ニ行キタル時ニ他ノ被告人等カラ良イ話ガアルカラ一緒ニ行ッテ見ナイカト誘ハレタ處ヘ張應秀モ加ハリ張ノ勸誘ガアッタタメニヤル様ニナリタルモノニシテ而カモ被告人千烱斗ハ初メ強盗ニ行クモノナルコトハ全然知ラズ強盗ノ現場ニ於テ演ジタ役割ヲ見テモ屋内ニ侵入セズ屋外ニ在リテ屋内ニ入ラザリシ點又ノ場合ハ屋内ニ入リタルモ皆ガ行キタルタメ千烱斗モ其ノ後ニツイテ行キタル點被告人千烱斗ハ分ケ前トシテ貰ッタ金二千八百圓ノ内金二千圓也ハ被告人ガ宮本奉九ノ債權者千原正義ニ對シ保證人トナリタル責任上支拂ヒタル點殘金八百圓ハ生活費ニ費消シタル點後ニ分ケ前トシテ貰ヒタル金三千圓モ生活費ニ使用シタル點強盗ノ用ニ使ハレタルピストルモ被告人ノ知ラザル間張應秀ガ勝手ニ持チ出シタル點被告人ハ前科ナク警察ヤ檢事局ニ於テ未ダ取調ベヲ受ケタルコト無キ全ク善良ナル人柄ナル點昭和二十一年二月結婚シ昭和二十二年四月八日男ノ子ガ生レ被告人モ夫タリ子ノ親タルノ立場ニモ在リテ全ク人生感ヲ味フニ至リ深ク前非ヲ悔ユルヲ以テ即チ全ク改心シ善良ノ人ニ立チ返リタルヲ以テ二度ト再ビ犯罪ヲ犯スコト無シト確信セラル且ツ被告人ハ昭和二十一年十月五日檢擧セラレ昭和二十二年五月二十二日保釋釋放サレル迄約八ヶ月間匂禁セラレタルヲ以テ被告人ハ実刑以上ノ苦痛ヲ感ジ且ツ改心シ居ルヲ以テ被告人ニ是レ以上ノ実刑ヲ科スルノ必要ナシ寧ロ是レ以上被告人ニ実刑ヲ科スルハ害アリテ益ナキモノト信ズ而シテ強盗ノ罪ハ刑法第二百三十六條ノ規定スル如ク五年以上ノ懲役刑ヲ以テ最小限度トスルモ之レヲ酌量減輕スルトキハ二年六ヶ月迄減輕スルコトヲ得ベク然カモ昭和二十二年十月二十六日公布ノ法律第百二十四號ノ刑法ノ一部改正ニ依レバ刑法第二十五條ノ執行猶豫ノ言渡刑ヲ三年ニ改メ以テ執行猶豫ノ範圍ヲ擴張シタルモノナルヲ以テ被告人千烱斗ノ場合ハ誠ニ以テ改正法律ノ執行猶豫ノ範圍ヲ擴大シタル立法ノ精神ヨリシテ減輕シテ以テ執行猶豫ノ恩典ヲ賜ハランコトヲ切ニ御願ヒ致ス次第ナリ要スルニ原判決ハ刑事訴訟法第四百十一條ニ所謂判決ニ影響ヲ及ボスコト明白ナル法令ニ違反スル判決ナルヲ以テ到底破毀ヲ兔レザルモノト確信スル次第ナリ」といゝ被告人高正一辯護人龜井秀雄上告趣意は、「原判決ハ判決ニ影響ヲ及ボスコト明白ナル法令ニ違反スル判決ナルヲ以テ破毀を兔レザルモノトス原判決ノ理由ニ依レバ被告人高正一ハ相被告人上野昭雄原審相被告人千烱斗、金漢斗、姜斗鉉及張應秀ト共謀ノ上他人ノ住居ニ侵入シテ金品ヲ奪取シヨウト企テ昭和二十一年九月十四日午後八時頃相共ニ東京都立養育院倉庫ニ赴キ千烱斗ハ屋外デ見張ヲシ他ノ五名ハ同倉庫内ニ侵入ノ上居合セタ番人蓑口安太郎ニ對シ張應秀ガ所携ノピストルヲ突キ付ケテ「神妙ニシロ」「騒グナ」ナドト申向ケ次デ被告人高等ガ同人ヲ裸體ニシテ後ロ手ニ縛リ上ゲ且布地デ目隱シヲ施ス等ノ暴行脅迫ヲ加ヘ以テ其ノ抵抗ヲ抑壓シタ上金品ヲ物色スル中ニ外部デ人聲ガシ出シタト云フノデ隣家デアル教悔師保倉一道方ニモ押入ラウト云フコトニナリ被告人高ハ見張リトシテ其ノ場ニ殘リ他ノ四名及夫レ迄屋外デ見張ヲシテ居タ千烱斗ノ五名ハ右保倉一道方ニ侵入シ保倉一道及其ノ妻ウタニ對シ張應秀ガ前同様ピストルヲ突キ付ケ「神妙ニシロ」「騒グナ」ナドト申向ケ次デ被告人上野等ガ同夫婦ヲ後手ニ縛リ上ゲ且布地類デ目隱ヲ爲シ猿轡ヲ嵌メルナドノ暴行脅迫ヲ加ヘ同人ヲ畏怖サセテ其ノ抵抗ヲ抑壓シタ上右一道所有ノ現金二百九十五圓及衣類雑品四十數點在中ノ行李二個ヲ強奪シ更ニ一同右倉庫ニ引返シテ見張トシテ居殘ツテ居タ被告人高ト共ニ右養育院ノ所有ニ係ルミシン頭二亶薄茶色麻布大巾生地六十ヤール卷十本其ノ他布地及衣類雑品約七十三點ヲ強奪シ更ニ被告人高正一ハ相被告人上野昭雄ト二人ニテ前記金漢斗及氏名不詳ノ者二名ト共謀ノ上同年九月十一日午後九時頃大成讓謨工業株式會社工場ノ二階デ同會社所有ノ木綿白布地六十ヤールヲ窃取シタルモノナルヲ以テ被告人高正一ニ對シテ懲役七年ノ刑ヲ言渡シタル次第ナリ然レドモ被告人高正一ハ初メハ金カラ上野ノ露店ニ居ルト或處ニ軍服生地ガ隱シテアルカラ其レヲ取ッテ來様ト云フ事デ窃盗ニ行ク心算デアッタガ若シ。萬一番人デモ居タラ番人ヲ嚇シテ取ッテ來ルノダト云フコトデアッタノデ本件ニ参加スルコトニナッタノデ云ハバ他人カラ誘ハレテ本件ニ參加シタルモノニシテ被告人高正一自身ノ発意ニアラザル點教悔師保倉一道ニ他ノ相被告人ガ侵入シタル場合ノ如キハ被告人高正一ハ見張リトシテアッタ點等ヲ考察スルトキハ被告人高正一ニ對スル懲役七年ノ刑ハ甚シク重キモノト信ズ殊ニ被告人高正一ハ當二十四歳ノ前途極メテ有望ナル青年ニシテ学歴ハ尋常小学校ヲ卒業シタル程度ナルモ前科モ無ク警察ヤ檢事局ニ於テ一度モ取調ベヲ受ケタルコトモ無キ真面目ナル人柄ニシテ本件ニ参加シタルハ被告人高正一トシテハ全ク夢ノ如ク感ジラレルモノナラン被告人高正一ガ上野昭雄金漢斗外二名ト大成護謨工業株式會社ノ工場ヨリ木綿白布地六十ヤールヲ窃取シタルガ如キハ被告人高正一ヨリ年小ナル上野昭雄ニ誘ハレテ窃盗シタルモノニシテ窃盗ノ動機ハ上野昭雄ノ誘ハルル侭ニ犯シタルモノト謂フヲ得ルモノトス而シテ被告人ハ昭和七年ニ日本ニ來タリ昭和二十一年七月上京シ上野廣小路ヤ高田ノ馬場デ露天商ノ手傳ヒヲ爲シテ生活シ居リタルモノナリシモ昭和二十一年八月上野ニ於テ幼ナ友達ナリシ金漢斗ト偶然會ヒ爾來交際シ來リシモ被告人高正一ハ間接ナル友人張應秀上野昭雄等ノ指導誘惑ノ爲メ本件ヲ犯スニ至リタルモノニシテ被告人自身ハ強盗ヲ敢行スルガ如キ悪質ノ性質ノ所有者ニアラズ被告人ハ長キ勾禁ニヨリ全ク改悛シ再ビ犯罪ヲ犯スガ如キコト無シト信ズルヲ以テ被告人ニ對シ昭和二十二年十月二十六日公布セラレタル法律第百二十四號刑法ノ一部ヲ改正シタル刑法第二十五條ヲ適用シテ酌量減輕シテ以テ原判決ヲ破毀シテ刑ノ執行ヲ猶豫スル恩典アル御判決アランコトヲ乞フ次第ナリ即チ強盗ノ罪モ其刑ヲ減ズレバ二年六月マデ減輕スルヲ得ベク刑法第二十五條ハ三年ノ懲役刑ヨリ執行ヲ猶豫スルコトヲ得ベク規定シタルヲ以テ立法ノ精神ヲ酌ミテ刑ノ執行ヲ猶豫スル範圍ヲ擴大シタル所以ノ理由ヲ酌ミテ被告人高正一ニ對スル原審判決ヲ破毀シ以テ刑ノ執行ヲ猶豫スル恩典アル判決ヲ賜ハランコトヲ乞フ蓋シ刑事訴訟法第四百十一條ニ規定スル判決ニ影響ヲ及ボスコト明白ナル法令ニ違反スル判決ナルヲ以テ破毀ヲ求ムルタメナリ詳言スレバ原判決ハ刑法第二十五條ノ改正法律ヲ適用スベキヲ之ヲ適用セザルヲ以テ刑事訴訟法第四百十一條ニ依リ破毀ヲ兔レザルモノト信ズ右上告趣意書ヲ提出仕也」というにある。
しかし、犯罪の情状を酌量して刑を減輕するとか刑の執行を猶豫するとかは、原審の專權に属するところであるから、所論は原判決の刑の量定を批難することに歸し上告適法の理由とならない。
第二被告人姜斗鉉同金漢斗辯護人桑名邦雄上告趣意第一點は「原判決ハ犯行事実ノ認定ノ説明トシテ『犯意繼續の點は孰れも短期間内に同種犯行が反覆累行された事蹟に徴して之を認めることが出來る』ト判示スレ共犯行事実ハ判示摘記ノ通リ第一ノ犯行ハ強盗ニシテ第二ノ犯行ハ窃盗ナリ仍テ判決ニ所謂同種犯行ニ非ザルナリ而モ第一犯行ハ養育院倉庫ニ對スル犯行ニシテ第二犯行ハ大成護謨工業株式會社工場二階ニ對スル犯行ナルヲ以テ場所的ニ關シテモ同種犯行ノ範疇ニ入ラザルコト明瞭ナリ説明不充分ナル判決ニ對シテハ信服シ得ザルナリ要ハ理由不備ナル原判決ナルヲ以テ上告ノ理由トナス」というにある。
しかし窃盗の罪と強盗の罪とは、その手段において異なるところはあるが、財物奪取行爲たる罪質においては同一であり、ともに同一の章の下に規定されている刑法犯であるから、窃盗と強盗との連續行爲は、刑法第五十五條にいわゆる同一の罪名に觸れるものである。從って原審が、被告金漢斗の連續した窃盗の行爲と強盗の行爲とに對して、同條を適用して強盗の一罪として處斷したのは、違法ということができない。殊に所論のように、同條を適用して一罪として處斷すべきでないとすると、同法第四十五條第四十七條により併合罪の加重をすることにならねばならない。それ故に論旨は被告人の不利益になることを主張するものであって、上告の理由とならぬことは明かである。
同第二點は、「共同上告被告人ノ辯護人等ノ提出ニ係ル上告趣意書ヲ當上告被告人等ノタメニ援用スル」というにある。
しかし、共同被告人の辯護人の論旨が理由のないものであることは、第一に説明したところで、明かであるから、この所論は理由がない。
よって、刑事訴訟法第四百四十六條に則り主文の通り判決する。
この判決は、裁判官全員の一致した意見である。
（裁判長裁判官 沢田竹治郎 裁判官 齋藤悠輔 裁判官 藤田八郎）